令和2年 予備試験 論文式 再現答案(?) 行政法

この答案は、法務省による問題の公表後に、制限時間内に六法のみを見て作成したものです。

 

1 設問1
 本件条項は、第2処分場の開発許可の付款または契約と解する余地がある。
(1) 本件条項は、法や条例に根拠を有するものではなく、法33条および条例の定める基準にも、これに関係するものは存在しない。このような場合でも、処分の効力を制限する付款を付することはできるが、本件条例は、処分の対象たる第2処分場とは関係がないから、処分の効力を制限するものとはいえず、付款としての効力を有しない。そうすると、本件条項は契約である。
(2) 行政処分に関して契約が締結された場合、法的拘束力を有するか。
 行政処分は、後述の定義上、立法によって創設されるものであり、立法に当たっては、立法者は、関係する利益の考量の上にその要件・手続を規定するものである。そうすると、上記のような契約は、債務不履行責任を生じさせるかはともかく、行政処分との関係では法的拘束力を有しないと解するべきである。もっとも、立法者が行政庁に裁量を与えている場合、処分庁がその範囲内で契約を締結し、それに従って裁量権を行使することは、差し支えない。
 法は、開発行為について許可を要求し(29条)、申請があったときは、基準に適合し、手続的な違反がないときは、開発許可を「しなければならない」としている(33条)。この規定は、裁量をうかがわせる規定ぶりではないし、実質的にも、自由を回復する処分という性質、他に政策的配慮をさせるべき事情もないから、裁量は認められない。
 そうすると、本件条項は、裁量の範囲内で締結されたものではなく、第3処分場の開発許可との関係では法的拘束力がない。
2 設問2
 取消訴訟の対象となる処分(行政事件訴訟法3条2項)とは、公権力の主体たる国・公共団体の行為で、それにより直接に私人の権利・義務を形成し、またはその範囲を確定する効果が法律上認められているものをいう(大田区ごみ焼却場事件)。A市は、本件通知は直接私人の権利等を形成等するものではなく、処分に当たらないと主張することが考えられる。
 判例は、この要件に関して、行為の効果を、紛争の成熟性すなわち私人の権利救済の実効性の観点から実質的に検討している。法・条例上、処分生が明らかなのは、法29条の許可と条例11条の工事中止命令・措置命令である。もっとも、事前協議を拒絶する通知がされた場合、事前協議が義務的であり(条例4条)、これが手続的要件として開発許可の拒絶事由となると考えられること(法33条、条例1条)、事前協議をせずに工事をした場合、勧告(条例10条1号)、命令(11条)がされると考えられ、工事開始後にそれらがされれば経済的損失は大きく、また、これらの行為には裁量があると考えられるが、拒絶通知がされている以上、A市がそれを行使する蓋然性は現実的なものとなっていることからすれば、本件通知の時点でBは開発拒否処分を受けるべき地位に立たされるとともに、相当程度の確実さをもって勧告を経て命令を受けることとなる。そうすると、本件通知は直接私人の権利等の形成等をするものというべきである。
 公権力性は、本件通知が条例4条の事前協議に関わるものであることから、認められる。
 したがって、本件通知は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。
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