令和元年 予備試験 論文式 再現答案 憲法

憲法(評価:A)

1 Xが取りうる法的措置と憲法上の問題の位置付け*
 Xは、乙中学校を設置する甲市に対して、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償請求訴訟を提起し、同項における職務行為の違法を基礎付けるため、乙中学校長が、代替措置を取らなかったことが、憲法20条1項前段に違反すると主張することが考えられる。
2 外国人の人権
 憲法上の権利の保障は、その性質上認められないものを除き、外国人にも等しく及ぶ(マクリーン事件)。
 信教の自由は、国民と外国人とで、その性質が異なるものではないから、その保障はXにも及ぶ。
3 信教の自由
(1) 信教の自由の制約
 憲法20条1項前段は、信教の自由を包括的に保障している。代替措置を取らなかったことは、XのようなB教の信者にとって、その信仰に反する行為をしないことを理由として、低い成績評価をするもので、とりわけ重い負担を課することになる。したがって、代替措置を取らなかったことは、信教の自由を侵害する。
(2) 間接的制約
 これに対して、甲市は、代替措置を取らなかったことは、B教を弾圧することを目的とするものではないから、侵害が認められないとの見解を主張することが考えられる。
 しかし、上記の通り、代替措置を取らないことは、B教の信者にとってとりわけ重い負担を課すことになるのであるから、少なくとも、間接的制約が認められる(神戸高専事件。また、信教の自由は、思想・良心の自由および表現の自由の特則としての性質を有するところ、君が代起立斉唱事件参照)。
(3) 裁量の違法性**
 また、甲市は、成績評価は、学校の裁量に委ねられているところ、①教育の中立性、②真に信仰を理由とするものなのかどうかの判断が困難であること、③公平性、④水泳授業の実施や成績評価に支障を生ずるおそれがあることを考慮すれば、代替措置を取らないことも裁量の範囲内であるとの見解を主張することが考えられる。
ア ①について。この主張は、政教分離を根拠とするものと考えられる。憲法政教分離を採用していることは明らかであるが(21条2項、3項等)、その趣旨は、宗教的対立が国家に持ち込まれることを防ぐことと、国が特定の宗教を公認することで、宗教的マイノリティーが、偏見や迫害にさらされることを防ぐことにあると考えられる。しかし、憲法が、心境の自由を保障している以上、宗教的マイノリティーの配慮は、むしろ要請されることであるし、代替措置を取っても、上記趣旨は害されない(神戸高専事件)***。したがって、この主張は認められない。
イ ②について。乙中学校は、B国民の集住地区を学区としていること、国民のほとんどはB教の信者であること、B教の戒律には、女性は、家庭外において、肌や髪を露出し、あるいは体型がはっきりわかるような服装をしてはならないという、わが国の慣習と比較して特異なものが含まれていることから、その判断は外見上容易である(神戸高専事件)。また、仮に、その判断が、必ずしも容易ではないとしても、Xのように熱心な信者については判断が容易であり、そのような生徒に限って代替措置を認めることも可能である。したがって、この主張は認められない。
ウ ③について。憲法上の権利が侵害されるとき、その権利を主張するかどうかは、その権利の帰属主体に委ねられており、仮にその主張しない者がいたとしても、そのことが、その主張をした者に対する侵害を正当化するものではない。したがって、この主張は認められない。
エ ④について。乙中学校に占める国民の割合は4分の1であり、さらに、信仰の熱心さ・戒律に対する態度には個人差があり、必ずしもその全員が代替措置を希望するとは考えられない。そのため、代替措置を認めたとしても、実際にそれを利用する生徒は、生徒全体の4分の1以下であると考えられ、その程度で、水泳の授業の実施や、成績評価に支障が生じるとは、考えられない。
 なお、これらの支障は、量的問題であるから、裁量の余地があるが、信仰の自由が対立利益となる場合には、裁量権の行使においても、上記自由に対する配慮が要請される。また、多少の支障は、憲法が、信教の自由を認めた以上、やむを得ないと考えられる****。
 したがって、この主張は認められない。
 したがって、成績評価について認められる裁量を考慮したとしてもなお、代替措置を認めなかったことは、国家賠償法1条1項上違法である。
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*一応富山大学事件の射程外であることも書いておいたほうがよかったかも。
**神戸高専事件は、退学処分という不利益の重大さに鑑みて裁量審査の密度を引き上げているので、その射程を議論する必要があった。大事なのはむしろ信教の自由は重要でそれに対する間接的制約があるから、とか。「保護領域・侵害・正当化」型で審査するなら必ず信教の自由の人格関連性の強さを指摘するところだが、裁量統制で審査しようとしたからか、完全に忘れていた(慣れの問題だと思うけど)。
追記:行政の裁量行為における反対利益として憲法上の権利が問題となる場合は、憲法上の権利を裁量の逸脱濫用・社会観念審査に埋め込むべきなのだろうとは思いつつも、やり方がよくわかっておらず、試験でも適当にごまかした(ただ、行政法ではないので裁量の認定にあまり配点があるとも思われない)。結局、神戸高専事件で最高裁がやっているのは判断過程審査であり、憲法上の権利の間接的制約が問題となる以上、代替措置を検討すべきであり、それをしないことは、考慮すべき事項を考慮しないものであり、その結果、処分が社会観念上著しく妥当を欠くものとして、裁量の逸脱・濫用が認められると書けばよかったらしい(そう知った今神戸高専事件の判旨を読み直すと、どこからどう見てもそうなのだが、わかっていなかった。不勉強を思い知らされる)。なお、以上について、渡辺康行ほか『憲法1 基本権』90頁〜96頁〔渡辺〕は、「基本権と行政裁量審査」として一連の諸判決を整理し、本件を「憲法に係る事件において、判断過程審査…を導入し、行政裁量審査の密度を進化させた代表例」として位置づけており、非常にわかりやすかった。
***代替措置は目的効果基準で審査したほうがよかったかも
****ちょっとこのへん自分でも何言ってんのかわかんないです