平成30年 予備試験 論文式 再現答案 刑事訴訟法

(評価:D)

設問1(1) 強制処分について.①②の各行為は,捜索,すなわち,一定の場所について,犯人や証拠を発見するため,有形力を用いて調査する性質を有する.したがって,強制処分に当たる場合,無令状でこれを行うことは許されない(197条1項但書).
 強制処分は,法定主義・法定主義という厳格な規律に服するものであるから,それだけの規律を要する処分,すなわち,相手方の意思を制圧し,その重要な権利を制約して行う捜査手段というと解される.
 また,仮に強制処分に当たらない場合にも,捜査手段は「必要な取調」,すなわち,狭義の必要性と相当性の範囲内でのみ適法とされるにすぎない.
(2) ①について.①は,単にシャツの上からへそ付近を右手で触ったにすぎず,軽微な身体の接触があったに過ぎないのだから,重要な権利を制約したとはいえない.したがって,強制処分に当たらない.
 任意処分としても,甲は凶器等の危険物を隠し持っている疑いがあり,また,それを任意に提出しようとしないから必要性があり,甲は提出を明確に拒絶しているわけではなく,また,行使された有形力も軽微であるから,相当性を欠くとはいえない.
 したがって,①は適法である.
(3) ②について.②は,甲を羽交い締めにして両腕を腹部から引き離したことから強力な有形力の行使であり,身体に対する権利という重要な権利を制約するものであり,さらに,シャツの中に手を差し入れるものであるから,プライバシーに対する権利という重要な権利を制約するものである.また,甲は,Pが提出を要求したのに対し,「嫌だ.」と明確に拒絶しており,意思を制圧されているといえる.したがって,強制処分に当たる.
 強制処分に当たる以上,令状なしにこれを行ったことは違法である.
設問2 本件覚せい剤のように,違法に取得された証拠について,法はその証拠能力を制限していない.しかし,司法への信頼と,将来における違法操作の抑止の必要に鑑みると,令状主義を没却する重大な違法があり,かつ,将来の違法捜査を抑止するためにその証拠を許容すべきでないときは,その証拠能力を否定するべきである.
 本件覚せい剤は,令状主義に違反する②の行為によって取得されたものである.この時点で,Pはそれが凶器である可能性は低いと考えており,規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考えている.したがって,甲は,令状が必要である処分を,意図的に令状を取得せずに行っており,令状主義を没却する重大ないほうがあるといえる.また,これを許容すれば,捜査機関は違法な捜索を繰り返すであろうから,許容すべきではない.したがって,本件覚せい剤の証拠能力は否定すべきである.

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