平成30年 予備試験 論文式 再現答案 行政法

(評価:F)

設問1(1) Y県の主張.
 Y県は,「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは,公権力の主体としての国または公共団体の行為であって,法律上,その効果として,相手方の権利または義務を変動させ,またはその範囲を確定する効果が認められているものをいい,本件勧告および本件公表のような事実行為はこれにあたらないと主張することが考えられる.
(2) Xの反論.
 これに対して,Xは,権利救済の観点から,法律上の効果性は,実質的に考察して判断されるべきであり,また,関連する他の処分について抗告訴訟を提起することによって救済を受けることができるかを考慮して決するべきであると主張するべきである.
 本件勧告は,それ自体は事実行為であるが,公表によって間接的に強制されており,また,公表はそれがされてしまえば取消しによって原状を回復することは難しく,差止めは要件が厳格であるため必ずしも救済にならないため,法律上の効果性を肯定すべきである.したがって,処分に当たる.
 本件公表について.それ自体は事実行為であるが,これがされると消費者や金融機関,取引先からの信用が失墜するという重大な不利益を被ることが予想され,また,他の処分について抗告訴訟を提起することによってそれを避けることもできないから,法律上の効果性を肯定すべきである.処分に当たる.
設問2(1) 処分基準.
 まず,処分基準の設定・公表(行政手続法12条1項)について,Yは,条例25条4号は禁止される取引行為を一定程度具体的に類型化しており,また,行政手続法12条1項が定めるのは努力義務であるから,これを定めなかったとしても同項に違反しないと主張すると考えられる.
 しかし,条例25条4号は,それを摘示しただけでX社のどのような取引行為が同号に違反したかが明らかになる程度に具体的であるとはいえないから,なお処分基準を定める必要があり,同項の違反がある.
(2) 理由提示.
 次に,理由提示(行政手続法14条1項)について,Yは,根拠となった条文を摘示しているから,同項に違反しないと主張すると考えられる.
 しかし,同項の趣旨は,処分者の恣意的な処分を抑制することと,相手方の不服申立ての便宜を図ることにある.このことからすると,処分の根拠条文の規定のしかた,それに該当するとされた事実の性質等を考慮して,処分者がどのような事実に基づき,どのような条文を,どのように適用して処分を行ったかが分かる程度の記載をするべきである.
 本件で,条例25条4項はそれ自体を摘示することによってそれに該当するとされた事実が理解できる程度に具体的であるとはいえないから,同項の違反がある.

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