平成30年 予備試験 論文式 再現答案 憲法

(評価:A)

1 法律上の争訟性について.
 裁判所は,「法律上の争訟」(裁判所法3条1項)についてのみ審判権を行使する.司法権とは,具体的な事件を法律を解釈・適用することによって解決する作用であるから,「法律上の争訟」は,法律を解釈・適用することによって解決することができる紛争をいうと解される.Xの提起しようとしている訴えは処分の取消訴訟行政事件訴訟法3条2項)であり,一応法律の解釈・適用によって解決することができるから,「法律上の争訟」にあたる.
 もっとも,議会は自律権を有しているから,司法権の限界にあたるのではないか.しかし,議会が自律権を有しているといっても,その裁量権を尊重すべきかは格別,一律に司法権の限界を超えると解するべきではない.
2 Xの主張について.
(1) 主張①について.思想・良心の自由は,思想・良心の告白を強制されないこと,思想・良心を理由として不利益に取り扱われないこと,思想・良心に反する行為を強制されないことを保障しているものと解される.処分1は,陳謝という,思想・良心に反する行為を強制するものであるから,思想・良心の自由を制約するものである.
 思想・良心の自由は,直接的制約は絶対的に許されず,間接的制約は真にやむを得ない目的を達成するための必要最小限度の手段のみが許容されると解される.処分1は,Dの名誉の回復を図るための措置であり,それは真にやむを得ない目的であるといえるが,そのためには,単に誤りを認めることを命じれば足り,必要最小限度の手段であるとはいえない.したがって,憲法19条に違反する.
(2) 主張②について.表現の自由は,民主主義的政治にとって必要な表現の自由市場を確保するために保障されるものだから,表現が受け手に到達するまでのプロセスを保障するものと解される.処分2は,本件発言を理由とする不利益取扱いであり,表現の自由を制約するものである.
 表現の自由は,上記のような性質を有している.また,Xの議員としての地位を剥奪することは,その制約としてきわめて強度である.したがって,真にやむを得ない目的を達成するための必要最小限度の手段のみが許容されると解される.処分2は,Dの名誉の回復を図り,議会の秩序を維持するための措置であり,それは真にやむを得ない目的であるといえるが,そのために,陳謝を拒否したことの一事をもって除名をすることは,必要最小限度を超える.したがって,憲法21条に違反する.
3 想定される反論と私見
(1) 主張①について.A県は,思想・良心は信条または世界観をいい,陳謝を表明させる程度ではこれを制約しないと反論することが考えられる.
 しかし,思想・良心は広く内心を保護するものと解するべきであり,そのように狭く解する理由はない.もっとも,制約の程度が軽微であることは否定できないから,手段としては必要最小限度とまでいえる必要はなく,目的との間で実質的関連性を有するものであればよい.処分1について,陳謝は誤りを認めることを強調する趣旨であると解されるから,実質的関連性を欠くとはいえない.したがって,憲法19条に反しない.
(2) 主張②について.A県は,議会は自律権を有しており,裁判所はこれを尊重すべきだと反論することが考えられる.
 表現の自由の制約は,萎縮効果を有する.一定の調査による相応の根拠に基づく発言であっても,発言者にとってその真偽は明らかではないから,結果的に誤りであったことをもって懲戒をすることは,強い萎縮効果を有する.そこで,地方自治法133条の「侮辱を受けた」は,「相応の根拠に基づかないで侮辱を受けた」と限定して解釈するべきである.そして,このような解釈は,一般人にとって読み取れないものではない.そうすると,処分2は根拠を欠くから,憲法21条に違反する.

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